安理观法丨无涉外因素合同，可否约定提交境外仲裁机构仲裁？

01

案件背景

*以下简称“本案”

某经纪合同当事人一为自然人，一为公司，均为中国内地当事人，合同约定的内容及合同的履行均在中国内地，但合同约定的争议解决条款为香港国际仲裁中心（以下简称“港仲”）的示范条款，具体如下：

凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议、纠纷、分歧或索赔，包括合同的存在、效力、解释、履行、违反或终止，或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议，均应提交由香港国际仲裁中心管理的机构仲裁，并按照提交仲裁通知时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》最终解決。

本仲裁条款适用的法律为香港法。

仲裁地应为香港；仲裁员人数为三名；仲裁程序应以中文进行。 

关于上述仲裁协议的效力，合同任一方当事人在争议发生后向港仲提起仲裁申请，如港仲按照有效仲裁协议予以受理，那么，在港仲仲裁裁决作出后，如申请人向中国内地法院承认与执行，就会面临内地法院将其认定为无效的风险。

02

内地法院司法审查的重点:

争议民事法律关系是否具有涉外因素

《涉外商事海事审判实务问题解答》（最高人民法院民事审判第四庭2008年12月）第83条规定，

“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”

因此，内地法院进行仲裁司法审查关注的重点在于：争议民事法律关系是否具有涉外因素，并据此可以确定案涉当事人是否有权将纠纷提交境外仲裁机构进行仲裁。

03

如何认定争议民事法律关系

是否具有涉外因素

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2020修正）》第一条规定，“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外； 

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； 

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

概言之，认定争议民事法律关系是否具有涉外因素时，内地法院主要从争议民事法律关系的主体（当事人国籍、居住地，属人原则）、客体（标的物所在地，属地原则）、内容（主要法律事实的发生地，属地原则）等为基准予以审查。

值得注意的是，对于外商投资企业作为争议主体的案件，根据以往司法实践，外商投资企业仍为中国法人，仅争议民事法律关系主体为外商投资企业这一事实，并不构成案件的涉外因素。如在领先仿生医疗器械（上海）有限公司（外国法人独资）与爱耳时代医疗科技(北京)股份有限公司买卖合同纠纷再审一案【（2018）沪民申921号】中，上海市高级人民法院认为，

“本案中，爱耳公司和领先公司系依据我国法律登记设立，经营地在中国境内，属于中国企业法人，因此本案在当事人主体上不存在涉外因素”。

但在《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法保障的若干意见》（法发〔2015〕9号）《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）[1]的背景下，为了更好地促进国际商事仲裁的发展、努力营造良好的营商环境，允许在具体个案中结合实际情况，作为“可以认定为涉外民事关系的其他情形”进而认定为具有非典型的涉外因素。

如，西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案【最高人民法院关于西门子国际贸易(上海)有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函〔2015〕民四他字第5号）】、宁波新汇公司与美康公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会裁决案【(2015)四中民（商）特字第00152号】、克斯海洋工程设备股份有限公司与上海佳船机械设备进出口有限公司、江苏大津重工有限公司申请确认仲裁协议效力案【（2017）沪72民特181号】 。【2】

关于本案，根据当事人目前提供的信息，我们尚得不出本案具有涉外因素。

04

无涉外因素的合同中

关于适用外国法

审查仲裁协议效力的约定是否有效

关于审查仲裁协议效力的适用法，原则上依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（2008修订）第十六条规定予以确定，即

“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”。

但是，对于无涉外因素的合同中关于适用外国法审查仲裁协议效力的约定，北京市第二中级人民法院在北京朝来新生体育休闲有限公司与北京所望之信投资咨询有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案【(2013)二中民特字第10670号】中认为，

在不具有涉外因素的民事法律关系中，“合同以及所包含的仲裁条款之适用法律，无论当事人是否作出明示约定，均应确定为中国法律”。据此，内地法院会按照中国法来审查本案仲裁协议的效力，而非适用双方约定的外国法。

因此，在本案中，内地法院会按照中国法来审查本案仲裁协议的效力，而非适用双方约定的香港法。而在中国法下，本案仲裁协议效力应属无效。上海市高级人民法院在甜维你（上海）商贸有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司买卖合同纠纷案【（2019）沪民辖终199号】中的观点也可以印证，“本案系争协议当事人均为中华人民共和国境内企业法人、标的物也在中国境内，系争协议也在中国境内订立和履行，无涉外民事关系的构成要求，系争协议不属于涉外合同。由于仲裁管辖权系法律授予的权力，我国法律并无规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交香港国际仲裁中心仲裁没有法律依据”。[3] 

05

结语

笔者理解，中国法院认定无涉外因素仲裁协议无效，主要是出于国家司法主权及社会公共利益的考虑，当事人在签订仲裁协议时应予以足够重视。 

参考文献

[1]  《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）

9. 正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。

一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。

在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。

[2] 上海海事法院网站，http://www.shhsfy.gov.cn/hsfyytwx/hsfyytwx/spdy1358/jpal1435/2019/04/15/2c93809965f0bed60165f17c0a260209.html，访问日期：2021年9月28日。

[3] 上海市高级人民法院网，http://snsfbh.hshfy.sh.cn/shfy/gweb2017/flws_view.jsp?pa=adGFoPaOoMjAxOaOpu6bD8c+91tUxOTm6xSZ3c3hoPTEPdcssz，访问日期：2021年9月28日。

作者简介

冀芳芳

北京办公室 律师

[e-mail]

中国政法大学法学学士、国际法硕士。专业领域为商事诉讼与仲裁。

冀芳芳律师拥有丰富的诉讼仲裁经验，代理了多起民商事诉讼与仲裁案件，包括房地产合作开发合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、股权投资纠纷、商业租赁合同纠纷、影视作品合作拍摄合同纠纷、基金合同纠纷等，熟悉法院及主要仲裁机构的裁判价值观和裁判规则。服务客户涉及房地产建设工程、制造业、电信、出版传媒、智能交通、互联网金融、影视娱乐、能源环境等行业，包括：华夏幸福基业投资开发股份有限公司、北京福莱希乐国际传播咨询有限公司、凯德置地（中国）投资有限公司、莱姆电子（中国）有限公司、中国智能交通系统（控股）有限公司、荣信达影视艺术有限公司等。

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